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搶嬰自養行為的刑法定性分析——兼與張明楷教授商榷

時間:2018-09-19 來源:《刑事法判決》第18卷 作者:李凱

本文原載《刑事法判決》第18卷,該卷由于種種原因推遲了出版時間,但總算好事多磨,現在第18卷已經面世,在此感謝北大法學院車浩兄的不懈努力與付出。也好在這樣的關于刑法解釋方面的文章輕易不會過時,唯一有點遺憾的是與張明楷教授的商榷讓我等了足足三年有余。

搶嬰自養行為的刑法定性分析

——兼與張明楷教授商榷

李凱

(西南民族大學法學院)

內容摘要:近年來,對搶嬰自養的案件如何定性不吝為我國刑事司法實務中的難題之一。在該行為具有刑事可罰性的前提下,除了按照傳統的觀點將其定性為拐騙兒童罪之外,非法拘禁罪也是可能的選項。但是,不論采何種結論,均難以回避刑法解釋學上的瑕疵,因而有必要在刑法教義學之外尋求刑事政策學的幫助。事實上,將該行為定性為拐騙兒童罪并非是刑法解釋學的當然結論,而是刑法教義學與刑事政策學調和之后“兩害相權取其輕“的結果。從長遠來看,則有必要對拐騙兒童罪作更為細致的規定,以踐行更為徹底的罪刑法定主義。

關鍵詞:搶嬰自養     定性     拐騙兒童罪   刑法教義學     刑事政策學The Determination on Robbing Children to Raise--in discussion with Professor Zhang Mingkai

Li Kai

Abstract: Recently, how to determine cases of robbing children to rise has become one of the problems in criminal juridical practices. Under the precondition that it has to be punished, besides the traditional definition of this crime as kidnapping children, crime of unlawful detention could be another option. However, neither can avoid flaws in interpretation to criminal law, so that it is necessary to seek help from criminal policy. In fact, determining it as kidnapping children is not a certain conclusion drown from interpretation to criminal law, but a result of choosing “the lesser of the two evils” after mediating between criminal doctrine and criminal policy. In the long run, it is necessary to give more careful regulations to the crime of kidnapping children, in order to fulfill the principal of legally prescribed punishment for a specified crime more thoroughly.

Key words: Robbing children to raise   Determination  Crime of kidnapping children   Criminal doctrine   Criminal policy

一、問題的提出

近年來,在司法實務中,常有行為人因膝下無子(女),進而采用暴力、脅迫的方法劫取他人嬰兒[①]并自己喂養的案件發生。毫無疑問,這類行為給嬰兒的親屬(尤其是其父母)帶來了極大的身心痛苦,也為國民所憤恨。但是,按照傳統的刑法教義學思路,要么對此類行為無法入罪,這有違國民的處罰情感,讓人難以接受;要么需要做超出國民預期的刑法解釋,這似乎有損罪刑法定主義原則,破壞刑法的安定性。因此,對此類行為應如何定性,其根據何在也就成為了亟待解決的刑法理論和實務難題。[②]

究其緣由,上述司法困境的出現,一方面源于解釋者在規范與事實對接的過程中尚欠缺“體系性的思考”,忽略或誤解了法條之間的協調適用的原理;另一方面,更為重要的是,在很多情況下,基于刑法教義學的解釋結論不可能完美無缺,因此,只有在進行適當權衡和妥協后,才可能尋求一個相對合理的結論。

二、搶嬰自養行為刑法定性的現實困境

基于行為人在搶嬰自養的案件中采用了暴力、脅迫的方法,對此行為的定性會比較容易聯系到刑法關于搶劫罪的規定,我國刑法第263條規定:以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金……。根據法條的規定不難看出,對搶嬰自養的行為不能以搶劫罪定罪處罰。一方面,我國刑法將搶劫罪置于刑法分則侵犯財產罪一章的法典體例表明,就侵害的法益而言,搶劫罪指向的是財產權益,盡管刑法理論通說認為“本罪侵犯的客體是復雜客體,既侵犯了公私財產所有權,又侵犯了公民的人身權利”[③]。但是,從本罪的構成要件來看,搶劫罪是行為人基于侵犯公私財產的目的實施的劫取他人財物的行為。所以,就搶劫罪的犯罪客體而言,財產權益與人身權益相比較,前者顯然是居于主要地位的。事實上,在司法實務中存在從外觀上看沒有侵害人身權益僅侵害財產權益的行為構成搶劫罪[④],但不存在僅侵犯人身權益而不侵犯財產權益的行為構成搶劫罪的情形[⑤]。另一方面,從條文表述來看,搶劫罪的行為對象是“財產”,現代法治社會早已實現了“從身份到契約”的轉變,這一轉變意味著人身權和財產權的分離。因此,每一生命個體體現出其獨立的價值,在刑法規范的層面,不可能將人看作財物。換言之,搶劫罪中的“財產”,無論如何也不能解釋為“人”。故此,無論從客體抑或客觀方面看,搶嬰自養的行為均不可能構成搶劫罪,[⑥]基于同樣的理由,此類行為也不可定性為搶奪罪。

由于在此類案件中行為人的行為對象是嬰兒,故該行為還可能觸犯我國刑法關于拐賣兒童罪的規定,刑法第240條第1款規定:拐賣婦女、兒童的,處5年以上有期徒刑,并處罰金……。該條第2款規定:拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的,有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。從拐賣兒童罪的規定來看,該罪是法定的目的犯,行為人不論對兒童實施了何種不法行為,其構成犯罪均須其具備出賣目的為前提,由于搶嬰自養的行為人不具有上述法定之目的[⑦]。所以,根據刑法的規定和罪刑法定原則的基本要求,對搶嬰自養的行為也不得以拐賣兒童罪論處。

最有疑問的是,對搶嬰自養的行為能否定性為拐騙兒童罪?張明楷教授對此問題持肯定看法,拐騙兒童罪的“行為內容為拐騙不滿14周歲的兒童脫離家庭或者監護人;拐騙行為既可以針對兒童實行,也可以針對兒童的家長或者監護人實行;拐騙的手段主要表現為蒙騙、利誘,將兒童偷走、搶走的行為也不影響本罪的成立”。[⑧]我國刑法第262條規定:拐騙不滿14周歲的未成年人,脫離家庭或者監護人的,處5年以下有期徒刑或者拘役。從行為的結果看,搶嬰自養顯然會造成嬰兒脫離家庭或監護人的結局,那么,對搶嬰自養的行為是否可以定性為拐騙兒童罪的關鍵就在于,是否可以將 “暴力、脅迫的方法”解釋為“拐騙”?上述觀點認為,“拐騙的手段既可以表現為蒙騙、利誘,將兒童偷走、搶走的行為也不影響本罪的成立”,其理由在于,“聯系刑法第240條考慮,‘拐’并不限于欺騙、利誘等和平方法,而是包括暴力、脅迫等強制方法。所以,不能按字典含義理解刑法用語”,[⑨]因此,搶嬰自養的行為應定性為拐騙兒童罪。

但是,結合刑法和有關司法解釋的規定,上述觀點值得商榷。[⑩]

首先,“刑法既是行為規范又是裁判規范,由于‘刑法的主要機能并不在于刑事追訴,而在于第一次性地為市民提供行為的方向。只有在犯罪被實施完畢,這個第一次性的機能已經不能發揮作用的情形時,確定規則違反事實,課賦制裁才是公務員的任務’,所以在刑法規范的二重屬性中應側重其行為規范性。顯然,作為看重行為規范的邏輯結果,刑法的解釋結論應當具有一般的可理解性——形成刑法的公眾認同,唯此方能使刑法規范起到其行為規制和指引機能。因此,(進行文義解釋時)起決定作用的應該是一般(國民)的語言,而非法學上的術語,事實上,對法學術語的解釋也應以一般(國民)語言為基礎?!盵11]由于從文義上看,拐騙一般是指蒙騙、欺騙、利誘,就核心特征而言,拐騙的方法體現出其手段的平和性,而非人身危險性。所以,不將搶嬰自養的行為解釋為“拐騙”,既是拐騙的應有之意,也是一般國民的共識,若認為拐騙包含“暴力、脅迫的方法”,看似保護了法益,實則損害了一般國民對刑法的預測可能性,難以形成刑法的公眾認同。

其次,即便從體系解釋的角度并結合刑法第240條的規定,也難以將搶嬰自養的行為定性為拐騙兒童罪。刑法第240條第1款第5項雖然有“以出賣為目的,使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的”表述,但在該條第2款對“拐賣”行為進行的特別解釋中卻沒有這樣的表述,即使有“綁架”這一暴力性手段的描述,也是對拐賣行為的解釋,而非對拐騙行為的解釋。[12]事實上,第240條第1款第5項的規定是拐賣婦女、兒童罪的情節加重犯的規定,其加重處罰的理由在于“暴力、脅迫或者麻醉方法”具有人身危險性,由于情節加重犯可以與基本犯存在異質性,[13]所以將情節加重犯的規定作為解釋基本犯構成要件的依據在刑法解釋的方法邏輯上存在問題,將此罪的情節加重犯的規定作為解釋彼罪構成要件的依據更加不可思議。體系解釋固然重要,但不能以體系解釋之名行偷換概念之實。

再次,為了保證條文適用之間的協調性,將拐騙的行為解釋為包括“暴力、脅迫的方法”,容易混淆侵犯財產類犯罪和侵犯人身權利類犯罪的界限。譬如,如果將A運用暴力、脅迫的方法使兒童脫離家庭或監護人的行為解釋為拐騙兒童的行為,按照同樣的邏輯,也可以將A運用暴力、脅迫的方法劫取他人財物的行為定性為詐騙罪,這讓人覺得不可思議。事實上,司法機關也意識到了該問題,故在《意見》第五點第15條第2款的規定中,將“偷盜嬰幼兒”和“拐騙兒童”分別描述,既然將更為相近的二者分別描述,從邏輯上講,也就更加不能把“搶劫嬰幼兒”和“拐騙兒童”等同。

最后,如果將拐騙解釋為包括“暴力、脅迫的方法”,則拐騙兒童罪與(綁架他人作為人質的)綁架罪之間要么在一定范圍內會形成法條競合關系,那么,對于不以出賣為目的(而以作為人質為目的)使用暴力、脅迫等方法使兒童脫離家庭或監護人的,應根據特別法優先適用的原則對行為人論以拐騙兒童罪,這不利于實現刑法對兒童的特別保護的目的。[14]要么就會認為此種情形應成立想象競合犯,從一重罪以綁架罪處斷,這又會導致對于“拐騙”包含暴力、脅迫方法的解釋結論沒有意義,因為即便這樣解釋,仍然沒有適用拐騙兒童罪的空間。此外,如果認為拐騙可以包括暴力、脅迫的方法,則在不以出賣為目的的以暴力、脅迫方法拐騙婦女、兒童的案件中,若犯罪對象是兒童則應定拐騙兒童罪,若犯罪對象是婦女要么應定綁架罪,要么應該無罪,這顯然又會造成條文適用的不協調,導致罪刑不均的結局。

綜上所述,對于搶嬰自養的行為,從保護法益的角度而言難以定性為搶劫罪,從行為人主觀罪過的角度而言難以定性為拐賣兒童罪,從文義解釋和體系解釋的角度而言,難以定性為拐騙兒童罪。

三、搶嬰自養的行為具有刑事可罰性

或許有人會認為,對搶嬰自養的行為是否一定要做入罪處理,刑法不是一直強調存疑時要做出有利于被告人的解釋嗎?刑法不是需要具備謙抑的品格嗎?但是,就“有利于被告的解釋”而言,其適用前提通常為司法機關對證據存有疑問,進而無法對事實進行準確判斷的情形,難以涵蓋對刑法規范的解釋問題,“因此當法律問題有爭議時,依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時,法院亦應從此見解?!盵15]在適用法律有疑問的情況下,司法者并不能因此而免于適用法律,也無義務一定要采取有利于被告人的解釋,司法者“面對具體的個案,永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音;這種聲音是永遠不可能被排除的?!盵16]就“謙抑原則”的運用而言,其前置適用條件是“兩可”的情況,即“在定罪、適用刑法的解釋中,要采取‘緊縮’的態度,關鍵性的問題是在‘界際線’上如何解決問題??啥ㄗ?、可不定罪的‘界際’中,一般不定罪;可輕可重的‘界際’中,一般輕判……在有利被告和不利被告的交叉情況和情節中,一般是抵消或采取有利方面”。[17]在搶嬰自養的案件中,尚不存在所謂的“兩可”局面,因此,也斷無運用刑法謙抑原則的余地。

不論如何強調刑事司法應當貫徹“以罪定刑”而非“以刑定罪”的基本理念,[18]刑事追訴均是以行為的刑事可罰性為起點展開的。這一方面源于司法者的本能——對某一行為是否構成犯罪,幾乎所有的司法者都會在面對鮮活的案件時本能地產生罰與不罰的先見,[19]并根據該基本判斷開展進一步的行動。另一方面,這一前置的基本判斷也來源于刑法總則第13條的規定,該規定對犯罪的含義進行了概括性的總結,同時,其“但書”的規定又倒逼司法者首先考慮一行為的可罰性問題,該條文的指導意義不言而喻,“對犯罪構成及其要件的解釋,應以犯罪概念為指導……不能離開刑法第13條的規定,對分則條文進行形式主義的解釋”。[20] 因此,即便從以刑定罪的觀念開展刑事追訴,也是以刑法第13條的規定為根據的,難以認為這是違反罪刑法定主義的做法。[21]申言之,對于搶嬰自養行為的定性分析,是以其是否具有刑事可罰性為出發點的。

從處罰的必要性來看,搶嬰自養的行為無疑會侵犯他人的重要權益,這一方面是基于嬰兒作為獨立的個體所具有的基本人權,另一方面也是基于嬰兒與親屬(特別是監護人)所具有的強烈的情感紐帶,此乃人之常情。所以,沒有人會認為此種行為屬于刑法第13條規定的“情節顯著輕微”的情形,所以,從國民的處罰情感而言,該行為是具有可罰性的,應在具有刑法根據的情況下追究行為人的刑事責任。其次,搶嬰自養的行為在確保刑法規范的協調適用上也應具有可罰性,這一結論是通過把搶嬰自養行為與搶劫罪和拐騙兒童罪的構成要件作符合性審查而得出的。就搶劫罪而言,前已述及,該罪侵害的主要法益為財產權,行為的直接對象系財物,而就權利位階來看,不論從民眾的常理認知還是從法律的保護力度來看,基本達成了人身權優于財產權的共識。因此,同樣使用暴力或脅迫的手段,劫取財物的行為構成犯罪,而使用同樣方法劫取嬰兒的行為卻不構成犯罪,讓人無法接受。就拐騙兒童罪而論,承前文所述,該罪應系行為人使用和平手段致未成年人脫離家庭或者監護人的情形,“舉輕以明重”,同樣導致未成年人(當然包括嬰兒)脫離家庭或者監護人的結局,使用平和手段的應追究刑事責任,而對使用暴力、脅迫手段的同類行為不處罰,在解釋邏輯上難以自圓其說。

申言之,從國民樸素的處罰情感,保護法益的重要性以及刑法規范的協調適用來看,搶嬰自養的行為都是具有刑事可罰性的。

四、搶嬰自養行為的刑法定性根據

綜觀大陸法系有代表性國家的刑法,無一例外地處罰搶嬰自養的行為。日本刑法第283條規定:略取或者誘拐未成年人的,處七年以下懲役。[22]德國刑法第235條(1)規定:具有下列情形的,使下列人員脫離其父母雙親、其父親或母親、監護人或保護人的,處5年以下自由刑或罰金刑:1.用暴力、明顯的惡行相威脅或以詭計誘拐不滿18歲之人,或2.誘拐不屬于其親屬的兒童。從刑法規定看,德日兩國將以暴力手段(略取或用暴力、明顯的惡行)與以平和手段(誘拐)使未成年人脫離監護人的情形分別描述。我國刑法并未單獨規定以暴力手段劫取嬰兒使其脫離家庭或監護人的情形,而根據前文的分析,以搶劫罪、拐賣兒童罪和拐騙兒童罪似乎均難以依法實現對該行為的刑事規制。因此,在中國刑法的語境下,在搶嬰自養行為具有刑事可罰性的前提下,對其如何定性也即成為一個實務和理論上的難題。

刑法最重要的功能之一在于保護法益,因此,從行為所侵害的法益著手并展開對搶嬰自養的行為進行定性分析具有實質合理性。關于搶劫(略?。雰旱男袨樗趾χㄒ?,刑法學界存在不同的觀點:第一種觀點認為,該行為侵犯了被搶嬰兒的自由;第二種觀點認為,該行為侵犯了對被搶嬰兒的監護權或者人與人之間的保護關系;第三種觀點認為,該行為原則上侵害了被搶嬰兒的自由,同時也包括了被搶嬰兒與監護人之間的人身保護關系;第四種觀點認為,該行為侵犯了被搶嬰兒的行動自由及其身體安全。[23]筆者認為,上述第四種觀點更為妥當。

首先,認為搶嬰自養行為侵犯了未成年人與監護人之間的保護關系的觀點,忽略了嬰兒作為該犯罪行為最為直接的被害人的主體地位,從而違背了憲法“尊重和保障人權”的基本要求。根據現代被害人學的重要奠基人之一漢斯·馮·亨梯的看法,“在刑事科學意義上的被害人是指其受法律保護的法益受到侵犯的自然人或非自然人”,“根據這一限制性的理解,現代被害人學在理解‘被害人’時一般將其理解為因違反刑事法規范行為而直接受到損害的自然人,特別是身體完整性,精神健康和經濟利益遭受損害的人。簡而言之,被害人定義為‘直接接受刑事法律沖突影響的人?!盵24]所以,在搶嬰自養的案件中,真正核心的受害人是嬰兒作為一個獨立的人格體的法益,而不是一種所謂間接的保護關系。此外,由于保護關系的涵攝范圍太廣,將其作為某罪的保護法益不僅沒有實際價值,反而可能起到混淆罪與非罪、此罪與彼罪的負面效果。例如,可以認為,但凡針對未成年人的犯罪均可視作是對某種保護關系的侵犯,那么,針對幼女實施的奸淫行為,也可以認為是對監護人保護關系的侵犯,所以,在立法上將該行為納入到強奸罪之中就難以被認為是妥當的,因為普遍的觀點認為強奸罪侵犯的法益是婦女的性的自主權。事實上,從我國刑法分則的體例安排來看,拐騙兒童罪并未如我國臺灣地區刑法一樣被放入妨害婚姻及家庭罪一章,而是類似《德國刑法典》將其放入侵犯他人人身權利(自由權)一章中,也充分說明了我國刑法承認此類行為侵犯的是嬰兒的自身獨立權益,而非父母等親屬權益的基本立場。換言之,立法者是將嬰兒(兒童)作為獨立的人格體加以保護的。

其次,盡管嬰兒是否享有自由權存在疑問,或者說,主體的自由權與其意志因素是否有關還存有疑問。但搶嬰自養行為在實質上剝奪了嬰兒的自由,可謂侵犯了其自由權。

在法哲學的層面,自由與意志之關系的論述,涉及決定論與非決定論的論爭,“許多關于自由討論的混亂是因‘意志自由’的名稱而來。這要回溯至Augustinus將自由當做是‘選擇之意思’,(‘任意自由’)亦即在已知狀況下可為完全自由地決定為此或彼的能力意義下的選擇自由。Thomas von Aquin 則將自由之本質視為可以任意‘選擇’。這是非決定論意義的自由。即是單純反面意義的自由:無原因、無動機的意欲。Leibniz 貼切地視之為‘任意性’并加以批判。此恰為不自由的形式。此事實上對‘恣意—自由’不僅無法證明,也無從說明其已知存有及自然表現。而當具有自由的選擇,即為有根據、非無基礎的選擇,則至少在此決定論是對的”,[25]換句話說,自由本身的存在與否是難以證明的,決定論與非決定論只是從不同的視角審視自由而已,在此意義上,自由是超驗之理念。只要承認人的主體性和獨立性,就應相應地承認其享有自由權,這是基本人權的具體體現。有人認為,侵犯自由應以主體對自由有認識為必要,但是其一,主體對自由有無認識以及有多大程度的認識,難以檢驗和證明;其二,如果要求被害人應對自由有認識,那么刑法中的主客觀相統一,就不是行為人的客觀行為與行為人的主觀心理的統一,而是行為人的客觀行為與被害人的主觀相統一,這顯然是不妥當的,依此邏輯,對精神病人實施奸淫或拘禁行為,由于被害人對此沒有認識,對行為人就不得追責;出于殺人的故意拔掉植物人身上的插管,由于植物人對生命的意義已經沒有認識,因此對行為人就不可處罰,這讓人難以接受。其三,“刑法所保護的,是外部的自由。至于人要如何度其生命,如何追求生命狀態的圓滿自足,如何不被意念紛飛所困,如何求得真正的解脫,屬于內部的自由。國家不干涉內部自由,不強求一個人識得自性”[26]。換言之,刑法所關注和保護的是身體行動的自由,而意志的自由問題則屬于內部自由,國家不予干涉。

再次,由于自由被侵犯,作為邏輯上的延伸,嬰兒在脫離其合法監護人的狀態下,即便行為人是基于撫養的目的劫取嬰兒,該嬰兒的人身安全仍因行為人的行為而被置于一種概括的風險之下,“當行為人超越了允許性風險,并且因此繼續提高了當時還可以忍受的危險時,他就創設了一種在整體上絕對被禁止的風險。這種完全被禁止的風險,在這個結果出現時也實現了?!盵27]

綜上所述,“只有考慮到犯罪事件中的被害人角色意義和參與作用,才能完整地理解整個犯罪事件的發生、發展過程,才能在司法的裁量中實現對犯罪人和被害人雙向的正義?!盵28]基于此,搶嬰自養案件中的受害人是作為人格權主體的嬰兒自身,其保護法益表現為該嬰兒的人身自由與安全,唯此解釋方能奠定對此類犯罪行為進行正確刑法規制的根基。

五、定性分析——沖突與出路

在承認搶嬰自養行為是侵犯嬰兒的自由和人身安全法益的前提下,非法拘禁罪就會進入考察的視野。我國刑法第238條第1款規定:非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的,從重處罰?!靶谭ㄉ系穆匀≌T拐是使他人脫離現在的生活狀態,移置于自己或第三者的實力支配下,剝奪其行動自由。其中,“略取”是指使用暴力或者脅迫作為手段的情形,而“誘拐”則是指采用欺騙或者誘惑手段的情形?!盵29]搶嬰自養的行為系行為人使用暴力、脅迫的手段將嬰兒置于了其非法的實力支配狀態之下,在實質上侵奪了嬰兒的自由,且較為符合“以其他方法非法剝奪他人人身自由”之規定。因此,在我國刑法沒有對搶嬰自養行為進行特別針對性規制的情況下,將該行為定性為非法拘禁罪似乎是較為符合刑法規定的相對妥當的解釋結論。[30]

就人身安全法益而言,作為邏輯上的延伸,出于對嬰兒安全的保護,將搶嬰自養行為定性為非法拘禁罪似乎也是妥當的。由于在此類案件中,嬰兒的安全處于概括的風險之中,運用刑法關于非法拘禁罪的規定可以實現對嬰兒權益更為周全的保護,刑法第238條第2款規定:犯前款罪(非法拘禁罪),致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,處十年以上有期徒刑。在實務中,可能存在對搶取的嬰兒怠于喂養、疏于管護進而導致其重傷或死亡的情形,對此適用非法拘禁罪之結果加重條款,既兼顧了嬰兒自由和安全的雙重法益的保護,又避免了處理此類案件時罪數問題的困擾,[31]有利于實現司法便利。

但是,由于非法拘禁罪的基本犯的法定最高刑為三年有期徒刑,而拐騙兒童罪的法定最高刑為五年有期徒刑,故從保護兒童權益的立場出發,對于一般情節的搶嬰自養如果定性為非法拘禁罪并未實現立法者對兒童加以特別保護的意圖。所以,對搶嬰自養行為的刑法定性還存在拐騙兒童罪與非法拘禁罪之間的艱難抉擇,問題的根源在于目的論解釋、體系解釋及文義解釋等刑法解釋方法的結論發生了沖突。[32]

當面臨以上難以抉擇的沖突時,則需要跳出刑法教義學的立場,向刑事政策學尋求出路。刑法教義學和刑事政策學之間不應該有根本性的沖突,而可以走向調和,也即,“法治國(講求法教義學)和社會福利國(講求法政策學)之間是能夠辨證地統一起來的,放棄刑事政策目的的國家,從根本上說,并非法治國;缺乏刑法教義學的限定,而僅滿足刑事政策目的的國家,也無法稱其為社會福利國?!盵33]換言之,刑法教義學與刑事政策學之間應該沒有“李斯特鴻溝”[34],刑法教義學在當代講求法治的國家無疑具有明顯的優點。但是,精深的教義學理論有時也會產生與實際生活脫節的情況。此時,法教義學又不得不向法政策學低頭,以尋求自己的“正確性”,這正如赫爾穆特·邁爾所言:“就像教義學史所展示的那樣,人們只是在對素材在不同的關系體系中進行把握。僅當這些體系的結果是正確的時候,所有這些體系才是需要的?!盵35]因此,基于刑事政策立場的考察結論,即便與教義學的結論存在沖突,從根本上說,也并不違背法治國的基本要求。

“從刑事政策的視角再次探討刑法理論,對于修正和發展既存的理論體系而言是必要的,同時,對于得出不脫離社會現實的解釋論歸結也是必要的。刑法理論是以刑事政策的價值決定為基礎的,并據其得出妥當的解釋論歸結。在此,所謂刑事政策的價值決定,并不是法律感情或者一時的目的設定,而是必須由與法律相聯系的評價關聯所支撐,必須以對理論體系性思考的認識為基礎。綜合、揚棄法的約束性和刑事政策的符合目的性,乃是現代刑法學的課題”。[36]一方面,將搶嬰自養的行為定性為非法拘禁罪有脫離社會現實的疑慮,因為此種情形與國民通認之非法拘禁行為還有隔離;另一方面,將此行為定性為非法拘禁罪,雖然在刑法教義學上問題不大,但是,“刑法理論是以刑事政策的價值決定為基礎的,并根據其得出妥當的解釋論歸結”,由于國家需要對未滿14周歲的兒童給予更為特殊、周全的保護,故從該立場出發,將搶嬰自養的行為定性為刑罰更重的拐騙兒童罪似乎也是更為妥當的結論。[37]此外,由于在搶嬰自養過程中過失致人重傷和死亡是較為極端的情形,故從刑事政策的角度出發,為了實現對搶嬰自養行為定性的罪刑均衡,選擇適用拐騙兒童罪也并非完全沒有道理。

六、結語

綜上所述,將搶嬰自養的行為定性為拐騙兒童罪[38]并非是出自刑法教義學的當然的解釋結論,而是出于刑事政策的考量——“兩害相權取其輕”的無奈選擇。從長遠來看,則有必要對拐騙兒童罪的構成要件進行更為細致的規定,并增設情節加重犯或結果加重犯之條款,以實現對此類嚴重侵犯兒童權益行為的更為周全的打擊,這同時也能有效彌合法教義學和法政策學在該問題上的“鴻溝”,也更加符合罪刑法定的刑事法治原則。

[①] 根據1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》的規定,嬰兒、幼兒、兒童的年齡界限:“兒童”,是指不滿14周歲的人。其中,不滿1歲的為嬰兒,1歲上不滿6歲的為幼兒。本文雖是研究“搶嬰自養行為的刑法定性”問題,但就供實務界參考而言,行為對象可泛指未滿14周歲的人。

[②] 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(后稱《意見》)第五點“定性”第15條第1款規定:以出賣為目的的強搶兒童,或者撿拾兒童后予以出賣,符合刑法第二百四十條第二款規定的,應當以拐賣兒童罪論處。但是,由于沒有進一步的規定,對于不以出賣為目的的強搶兒童的行為應如何定性就成為問題。該條第2款規定:以撫養為目的的偷盜嬰幼兒或者拐騙兒童,之后予以出賣的,以拐賣兒童罪論處。那么,同樣由于沒有進一步的規定,對于以撫養為目的的偷盜嬰幼兒的行為,如果之后沒有出賣的,即盜嬰自養的行為應當如何定性也成為問題。此外,從該條文的表述來看,以撫養為目的的偷盜嬰幼兒和拐騙兒童是分別表述的,所以,從條文規定的邏輯上來講,對于以撫養為目的的偷盜嬰幼兒的行為就不能以拐騙兒童罪論處。以上問題均需要結合刑法的規定以及刑法解釋的基本原理加以解決。同時,雖然本文是以搶嬰自養行為的定性問題為研究對象,但是,對于盜嬰自養行為的定性問題也是頗具參考價值的。

[③] 高銘瑄、馬克昌主編:《刑法學》,中國法制出版社2007年版,第592頁。

[④] 如使用威脅的話語致被害人不敢反抗而取走其財物的行為。

[⑤] 搶劫未遂的除外,當然,從犯罪客體的角度而言,搶劫犯罪的既未遂標準還存在爭議,這里不再贅述。同時,這顯然也是搶劫罪區別于故意傷害罪的重要界限之一。

[⑥] 此外,刑法理論的通說認為,搶劫罪中行為人的犯罪主觀方面應具有非法占有公私財物的目的,在搶嬰自養的案件中,行為人不具有非法占有財物的目的,故在犯罪主觀方面也不符合搶劫罪的犯罪構成。

[⑦] 基于同樣的理由,搶嬰自養的行為也不可認定為綁架罪。

[⑧] 張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年版,第686頁。

[⑨] 張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年版,第686頁。

[⑩] 筆者在本文中對張明楷教授觀點的質疑倒不一定是對其最終結論的反對,而是對其得出結論的過程或者說是對其解釋該問題的方法論上的質疑。

[11] 李凱:《刑法解釋方法的體系建構——以目的論解釋之限定為視角》,《中國刑事法雜志》2014年第1期,第12頁。

[12] 實際上,認為拐賣可以包含“綁架”這一暴力性的手段并不妥當,因為這在一定程度上會混淆本罪基本犯和情節加重犯的適用。譬如,當行為人以出賣為目的,使用暴力手段綁架婦女、兒童的,應該適用第240條的基本犯的規定還是應該適用該條情節加重犯的規定,存在疑問。當然,不作這樣的規定,又會導致處罰的漏洞,同上例,如果拐賣的行為不包括“綁架”這一暴力手段,按照罪刑法定的原則和情節加重犯的基本原理,對行為人既不能以拐賣婦女、兒童罪的基本犯也不能以綁架罪定罪處刑,在不能構成基本犯的前提下,更不能以拐賣婦女、兒童罪的情節加重犯定罪處罰。所以,兩害相權取其輕,為避免處罰漏洞,認為“拐賣”可以包含“綁架”這一暴力手段,也實屬立法者的無奈之舉。

[13] 刑法中關于情節加重犯與基本犯在行為性質上存有重大差別的規定比比皆是,如刑法第318條第1款第4項的規定,刑法第358條第1款第4項的規定等。

[14] 或許有人會認為,為了實現刑法的目的,在法條競合的場合,可以例外允許重法條優于輕法條適用。但是,按照筆者的觀點,法條競合只有特殊法條和普通法條之關系,如果允許重法條優于輕法條適用而拋棄特殊法條優于普通法條適用的原則,將導致在刑法理論上,創立法條競合的理論沒有意義,在司法實踐中,特殊法條的特定行為規制機能大打折扣,違背罪刑法定主義原則。所以,即便出于刑事政策的考量,在法條競合的場合,例外允許重法條優于輕法條適用,也應以刑法做出了明確規定為限,例如刑法第149條第2款的規定,否則,就有導致司法任意的疑慮。

[15] Claus Roxin:《德國刑事訴訟法》,吳麗琪譯,臺灣三民書局1998年版,第145頁。

[16] [德]H.科殷:《法哲學》,林榮遠譯,華夏出版社2003年版,第186頁。

[17] 甘雨沛、何鵬:《外國刑法學》,北京大學出版社,第24—25頁。

[18] 關于該內容的具體論述參見李凱:《醉酒駕車肇事案件定性問題之思考》,《法商研究》2009年第6期,第12頁。

[19] 先見的根據源于人的生活環境、教育背景、成長經歷、個人素養等,我們不必對先見進行責難,因為這種先見往往為形成國民的善惡觀和犯罪觀所必需。

[20] 張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社2003年版,第41頁。顯然,即便拋開關于盜竊罪的數額規定,我們也不會對在超市盜拿一瓶飲料的行為人追究刑事責任,因為按照社會公眾的一般理解,這種行為都過于輕微,不值得動用刑罰手段,當然這種行為也就不可能構成犯罪。這一判斷在實際上運用于犯罪構成的符合性判斷之前,也是先見。

[21] 承認這一做法的現實合理性,并不代表該做法可以沒有限度地開展。依筆者之淺見,為避免司法機關利用刑法第13條“但書”之規定任意出罪,有必要在適用范圍上對其加以限定:刑法第13條“但書”的規定只能運用于“罰與不罰”之間的考量,而不能擴大運用于“重罰與輕罰”的考量。此外,刑法中關于抽象危險犯的規定是否可以根據刑法第13條“但書”之規定進行出罪,還有較大疑問,相關論述可參見李凱:《醉駕標準與危險駕駛罪的構成——基于刑事一體化的考量》,《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2014年第2期。

[22] 雖然我國現行刑法沒有關于“略取”婦女兒童的規定,但是我國早在《唐律》中就對此概念進行了描述,唐朝將關于拐賣人口的罪行謂為“略人略賣人”之罪,《唐律》把這種罪行區分為三種情況,略賣、誘賣與和賣,以上三種情況以略賣最為惡劣,蓋因行為人實施該罪行之時使用了暴力,因而量刑最重。所以,今日日本刑法規定的略取型犯罪實則是學習并傳承我國《唐律》之結果。

[23] 張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學出版社2007年版,第482頁。

[24] 轉引自申柳華:《德國刑法被害人信條學研究》,中國人民公安大學出版社2011年版,第22頁。不可否認,關于被害人的定義還存在很多爭論,但是不同于犯罪學的標準,刑法學中的被害人的定義應當從保護法益的角度出發予以認識,因此,該定義應該取最為狹義的定義。如果,將受犯罪行為所侵害或影響的直接和間接的所有人都作為受害人,最終將導致受害人范圍沒有邊界的結局。此外,從被害人親屬的情感利益和經濟損失可以通過刑事附帶民事訴訟的方式得以補償,上述結論也是妥當的。

[25] [德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2003年版,第337—338頁。

[26] 林東茂:《刑法綜覽》,中國人民大學出版社2009年版,第242頁。

[27] [德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學 總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第258頁。有關概括風險的具體論述可參見李凱:《非法行醫誘發病患其他疾病致死案件的定性分析》,《刑事法判解》第11卷,人民法院出版社2012年版,第44—46頁。

[28] 申柳華:《德國刑法被害人信條學研究》,中國人民公安大學出版社2011年版,第19頁。

[29] [日]佐伯仁志、道垣內弘人:《刑法與民法的對話》,于改之、張小寧譯,北京大學出版社2012年版,第375頁。

[30] 同樣以暴力脅迫手段將已滿十四周歲的人置于自己非法控制之下的,一般應定非法拘禁罪,就此而言,似乎沒有理由由于被害人年齡上的差異而把同樣性質的行為定性為不同的罪名。

[31] 如果對搶嬰自養的行為按照拐騙兒童罪定性,那么,對過失造成嬰兒重傷或死亡結果的,要考慮以拐騙兒童罪和過失致人重傷罪或過失致人死亡罪進行數罪并罰。根據刑法關于數罪并罰的規定,在過失造成重傷的場合,對行為人應處5年以上8年以下有期徒刑,在過失造成死亡的場合,即便是情節較重的,對行為人也只能處7年以上12年以下有期徒刑。結局,實施同樣性質的行為,針對已滿十四周歲的人定非法拘禁罪,致使其重傷的,最高可處10年有期徒刑,致使其死亡的,最高可處15年有期徒刑;針對未滿十四周歲的兒童且造成其重傷或死亡的,則處以更輕的刑罰。顯然,這一處罰結論似乎并不符合立法者保護兒童權益的宗旨。

[32] 此三種解釋方法的具體運用參見李凱:《刑法解釋方法的體系建構——以目的論解釋之限定為視角》,《中國刑事法雜志》2014年第1期。

[33] 參見[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》(第二版),蔡桂生譯,中國人民大學出版社2010年版,第15頁。

[34] 在李斯特創建的“整體刑法學”的雙重特性里,體現著互相疏離的兩股趨勢:具體而言,一方面,他將體現整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法,按照他的話,也就是刑法的社會任務,歸于刑事政策;另一方面,按照刑法的司法意義,法治國——自由的機能,亦即法律的平等適用和保障個體自由免受“利維坦”的干涉的機能,則應歸于刑法。

[35] 轉引自[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》(第二版),蔡桂生譯,中國人民大學出版社2010年版,第6頁。

[36] [日]高橋則夫:《共犯體系和共犯理論》,馮軍、毛乃純譯,中國人民大學出版社2010年版,第3頁。

[37] 如果將此類行為定性為非法拘禁罪,則以平和手段讓兒童(含嬰幼兒)脫離監護人的情形比以暴力手段讓兒童脫離監護人的情形(非法拘禁罪的基本犯)處罰更重,從體系解釋的角度來看,這一結論也是欠妥當的。

[38] 如果將搶嬰自養的行為定性為拐騙兒童罪,那么,對于盜嬰自養的行為顯然也只能定拐騙兒童罪。

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關鍵詞:搶嬰自養行為的刑法定性分析——兼與張明楷教授商榷

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