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劉德良:電子商務法的主要缺陷簡析

時間:2018-09-21 來源:法律博客 作者:劉德良

按照中國的一般觀念,一部新的法律剛剛通過時只能盛贊其意義和價值,至少也只能針對其中的問題,從以后的實施過程中遇到的問題出發找出解決問題的辦法,而不能談論其缺陷,否則就是不合時宜、離經叛道。因此,對于剛剛通過的電子商務法,在主流媒體和主流學者到處熱火朝天地宣傳其意義,我還是忍不住要就有關問題發表一下不同的看法:記得在電商法立法之處,我曾寫了一篇“我們真的需要一部電子商務法嗎”(http://www.apcyber-law.com/research.action?type=comprehensive&id=4970   )或“質疑我國電子商務法立法規劃”的博文(http://liudeliang.fyfz.cn/b/884749  ),在網上也有一些傳播;后來與有關電商法的立法專家咨詢會也請我出席過三次(?),每次我都秉持否定態度。很遺憾,電子商務法還是通過了。在此背景下,我想簡短談談我的看法,請大家批評指正:

總體而言,我覺得,電子商務法的頒布不僅不會有積極意義,還會帶來有很多問題:

一是電子商務法的頒布會造成法律適用上的困難;二是對未來有關立法的修改完善帶來障礙。三是限制了我國網絡主權,不利于我國電商企業與國外電商企業的公平競爭,不利于我國消費者在與國外電商進行交易時的權益保護。

一方面,電子商務法是一部與電子商務活動有關的法律和政策規范匯編,而不是一個部門法。一部法律應該有特定的調整對象和獨特的調整方法。而從電子商務法規范的內容來看,不僅涉及到工商稅務登記、競爭規范、個人信息保護、合同的訂立、履行、電子支付、物流、侵權責任、爭議解決等在線商務活動的全過程的所有環節,還涉及到電子商務促進等政策內容。顯然,立法者試圖想制定一部與傳統商務活動法律規范相對應的法律規范;實際上,傳統商務活動并不是由一部,而是由幾百部法律法規和部門規章所組成的龐大規范體系所組成。從調整方法上講,電商法中行政、民事和刑事都有;從規范的內容來看,電商法中既有實體性規范,又有程序性的規范。因此,這部電子商務法并不是一般意義上的部門法,而是一部與在線商務活動有關的法律規范和產業政策匯編。

另一方面,由于電子商務法涉及到整個電子商務活動全過程、幾乎所有環節的內容,而這些內容在既有的其他立法上基本上都有相應的規范,(盡管可能有些不夠完善,)因此,電子商務法出臺后,必將面臨法律適用上的(選擇)困難,即對同一個問題,是適用電子商務法,還是適用其他法律。這種困難不僅僅是在遇到糾紛時出現,也會對企業和個人的日常行為規范(究竟是根據哪部法律來規范自己的行為)帶來困難。

再一方面,僅就電子商務法本身而言,由于其很多規定既不系統,又不全面,那么,既有的有關立法未來是否需要修改和完善?如果不修改和完善,又不利于問題的解決,如果進行修改和完善后,電子商務法的有關規范還有存在的意義嗎?

最后,電子商務法第二條將其適用范圍僅限于“中華人民共和國境內的電子商務活動”的規定存在重大缺陷。這是因為其中的“境內的電子商務活動”既不符合網絡和電子商務的特性,又會帶來理解上的困惑。顯然,就“電子商務活動”本身而言,除了發貨和交貨是在線下(現實地理空間)上進行的外,其他包括合同的訂立、電子支付、服務的提供等基本上都是在線進行或者發生在網絡空間的,而網絡空間本身是沒有國界、地域范圍的。實際上,參與電子商務的主體,尤其是作為商家的電商企業既可以是中國的,也可以是外國的。顯然,如果按照電商法的該條規定,(營業地和注冊地都在)國外電商企業在與我國境內的電商企業和個人進行電子商務時,尤其是提供在線服務時,可以不適用該法的規范。這樣,即排除了我國法律的管轄,又使得國內電商企業在競爭中處于不利地位,還會對我國消費者權益保護極為不利。顯然,與歐美歐盟立法實行長臂管轄原則形成鮮明的對比,我國的電商法的這種規定等于自廢武功,直接限制了中國法律的管轄權,即限制了中國的(網絡)主權,對中國境內的企業和公民的權益保護極為不利。

基于上述分析,我認為,該條應該修改為“凡是在線向中國公民和企業提供商品和服務的行為,都適用本法”。這樣,不僅中國(屬人的)企業利用網絡向中國公民和企業提供商品和服務適用該法,即使是外國電商利用網絡向中國公民和企業提供商品或服務,也應該適用本法。這種規定既符合網絡的開放性、無地域性特點,又為境內外電商企業公平競爭提供了統一的法律依據,為中國消費者保護提供了法律依據,還捍衛了中國國家(網絡)主權。

基于上述理由,如果說2003年制定的電子簽名法是一部沒有實際意義(也沒有消極意義)的法律的話,那么,電子商務法的頒布不僅不會有積極意義,還會有更多的消極作用。

亞太網絡法律研究中心主任(http://www.apcyber-law.com/  )、北京師范大學法學院教授

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